（三）推进国家治理法治化 习近平总书记指出：法治是国家治理体系和治理能力的重要依托。

政府数据开放则意味着政府数据库的社会增值开发与重复利用，进而催生新型的数据产品或服务，同时服务于公众生活与促进社会经济。然而，值得注意的是，最新发布的欧盟数据战略并未继续主张数据产权理念，而是提出修改数据库特殊权，表明其制度构建方向有所转变。

旧PSI指令属于公众知悉政府信息的制度范畴，因此旧指令不要求政府允许知悉主体重复使用信息。因此对于该类公民个人信息，其权属划定的基本原则包括以下三项。其二，作为新型生产要素，如何定义数据在生产关系中的位置与对应的价值流动规律？在数据二次开发与增值应用过程中，从利益分配角度来看，如何界定企业对于所开发数据产品或服务的权属？在我国目前的规范体系下，政府部门与企业对于数据的权属问题并不明确，由此导致数据二次开发衍生的数据产品或服务的权属更加模糊，造成政府、企业、用户对于个人数据及其衍生品的权益分配不明。①一方面，在传统民事权利构成要件下，鉴于数据自身的特殊存在形态，数据所有权数据请求权概念难以现实成立，传统的物权模式或者债权模式均不能保障数据权益被各方主体完整行使，数据财产权益的出现给传统财产权制度带来了结构性挑战。在比较法视野下，关于数据产权的权属问题，欧盟曾考虑对人工智能、物联网等新技术应用中的工业数据(如自动驾驶汽车数据)进行产权保护，提出了所有权性质的数据生产者权利理念，以保护机器生成的非个人数据或者匿名化数据(只保护代码而非信息，避免信息垄断或者权利过度)，权利人可以申请禁令将基于不当获取的数据的产品排除出市场，或者请求赔偿。

进入专题： 政府数据 融合利用 二次增值 财产权属 数据收益权 。(二)政务数据开放后的合法商业利益：数据增值开发的收益权属 目前，政府数据开放中数据资产化的制度路径面临的两大问题是：(1)数据定价：数字经济发展的核心即为数字化价值的转移，包括数据的流动、交易与应用过程，而数据定价是促进流动的关键。(55) 参见[德]斯门德:《宪法与实在宪法》，曾涛译，商务印书馆 2019 年版，第 38 页。

(41) 参见[德]奥森布鲁赫:《联邦宪法法院与立法》，载 Badura, Peter, Dreier Horst 编:《德国联邦宪法法院五十周年纪 念论文集》(上)，苏永钦等译，联经出版公司 2015 年版，第 37-41 页。此外，还需要通过理性商谈程序 设计淡化这种模糊。例如，破坏社会主义市场经济的基本秩序和对营业自由的侵犯一般就不应该 被允许，这也造成全国统一市场被破坏。同时，过去合宪性审查方法主要集中在基本权利规范领域，以借鉴限制公 式为主，但该公式不能运用到强调共同意志与精神整合的国家规范部分之审查。

无论从学理上还是我国合宪性审查工作机制来看， 以事物的本质作为判断标准都具有极大启发意义与合理性。凯尔森进而认为，只 要不逾越授权条件所形成的框架秩序，下位法可以通过意志行动创造任何合理的内容。

最后，也应该充分认识到，事物的本质尽管告别了实体本体论，但这个本质 的确定同样无法完全避免主观性及由此带来的模糊，尤其是面对宪法文本的时候，事 物的本质标准甚至可能加剧判断的模糊。同时，很多宪法规范的内 涵要由下位法来具体形成。(62) 这些都是宪法上市场经济规范背后秩序原型的推动，那就是资源 由市场配置与调整的自治图景。例如，《宪法》第 41 条第 3 款规定，由于国家机关 和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。

这构成了我国合宪性审 查制度的规范依据，并确定了相抵触作为合宪性审查的判断基准。全国人大法工委提出违反宪法规定、违反宪法原则和违反宪法 精神(22)，作为相抵触的三个基本标准。因此，尽管下 位法可以偏离宪法所理解之事物的本质，但必须给出实质性正当理由，这些理由包括:是 否提出了相对独立的事物的本质;偏离是否有具体时空的特殊考量;宪法对事物性质之 理解、评价是否存在滞后、漏洞等。也有学者反对这种现象，认为这会导致宪法成为具文。

同时，法律相比较宪法 更接近生活秩序，宪法强烈的国家政治性稀释了它在生活世界的敏锐感知力和专业塑造力，相反，来自具体生活关系领域的下位法，往往构成宪法对自身理解的重要前理解，生 活关系本身蕴含的性质成为宪法与下位法形成视域融合的效果之关键。所谓 具体化，梅克尔理解是上级规范从抽象到具体形态的缓慢转变过程;个别化的本质是 义务人的变化，意味着从普遍到不那么普遍的跨越。

在规范结构三要素上没有任何 宪法限制。对于第二种情况，符合法律、行政法规，仍存有抵触宪法嫌疑的，应该建立中度审查 尺度。

(26) 拉德布鲁赫 认为，事物指的是法必须去塑造的根基、物质和质料。宪法将这种基本权利的保护范 围、法益和内容完全交给法律形成。例如，某个关于反食品浪费的地方性法规第 14 规定 餐饮经营者应当设计满足不同消费需求的标准化菜肴或者套餐，提供半份菜、小份菜、 位菜等，便于消费者选择。(63) （四）国家组织规范审查标准的建构 国家组织规范是实在性程度最高的国家规范，从而也是教义化程度相对来说最高的 部分，由于其实证性、技术性，因此认知思维要强于意志思维，科学理性设计要浓于政治 意志决断。但若发现这两个规范在禁止公权力没有法定事由 和程序限制公民行动这个陈述结构上是类似的，就可以将该条与《宪法》第 37 条第 2 款相区别，涵摄到第 3 款下得出该条规定合宪的结论。无论是萨维尼强调的民族精神，还是 施米特理解的具体、特定的政治生活秩序，都强调立法者必须有能力直接感受到各种 稳定的生活关系与类型，将这些生活类型进行法律提炼并赋予强制力就形成萨维尼所言 的法律制度，例如财产、婚姻等，法律制度如生活一样在生机勃勃的各组成部分的脉络 中，在其持续不断的发展中(24) 成为一个民族过去和现在在其中互动的活跃的关系(25)。

所以，下位法不抵触宪法规范，既不是二者字面含义完全一致，也不是说字面含义偏离越 远就越抵触，而是在一个评价标准下的相似、类同。事物的本质是一种特殊中的普遍、事实中的价值(30)。

因为宪法在形式上拥有最高效力，如果任何一个下位规范只要在实质上证明其比宪法更合理就避免违宪的命运，这将破坏宪法作为 最高法的地位，甚至使得只能根据下位法来理解宪法，宪法只能迁就下位法。梅克尔秉持康德哲学认为，规范的效力只能来自另一 条规范的授权，法规范之间应该类似于拥有很多楼层的建筑，而不可能是平面结构， 从而形成一种效力金字塔的垂直阶梯关系。

(46) 例如，《宪法》第 40 条的除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的 程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信 秘密。在理论上，机械体系观与有机体系观是 法体系性主张的两种基本类型。

这 是为了维护法规范层级结构的形式安定性。（三）国家纲领规范审查标准的建构 与国家统合规范不同，国家纲领规范既有意图优先、决断的一面，也有理性认知的 基础，因此，对于它的合宪性审查，既有意志思考的范式，也有认知思考的范式。无论是制宪者还是立法者，都有其历史视 域，合宪性审查不是对真理的捍卫，毋宁只是在时空约束条件下发现相对合理的答案。但规定、原则、精神仍然是一种以宪法规范的 表现形式为标准的理论，如何具体判断下位法是否违反了宪法规定，如何具体化原则和 精神其实仍然缺乏内容标准。

这种秩序性质的 根本特征是自治与免于强制，这需要基本权利规范的保护，这种规范在结构上由保护范 围、保护法益和保护内容三个要素构成。例如，《宪法》第 36 条第 3 款规定 任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。

因此这是一种规范与规范之间、规范与 事实之间相类似的关联本体论立场(57) D. Kommers R. Miller, The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany, Duke University Press, 2012, p.110-113. (58) See Mitchell N. Berman, Our Principled Constitution, University of Pennsylvania Law Review, Vol.166:1325, p.1325(2018). (59) 参见[德]齐佩里乌斯，《德国国家学》，赵宏译，法律出版社 2011 年版，第 82 页。

例如，全国人大法工委 2018 年对《城市供水条例》第 35 条规定之未按规定缴纳水费的，由城市供水行政主管部门或者其授权的单位责令限制改正，可以 处以罚款进行备案审查时，认为该条没有违反立法法、行政处罚法等关于对民事行为 设立行政处罚的规定，也与当时的城市供水管理体制机制相适应，起到了加强水资源 保护的作用，认定没有与上位法明显冲突。(37) See P.Bumke P. Vobkuhle, German Contitutional Law, Oxford University Press,2019, p.46. (38) [德]K.Stern:《基本权利及其限制》，载 Badura, Peter, Dreier Horst 编:《德国联邦宪法法院五十周年纪念论文集》 (下)，苏永钦等译，联经出版公司 2015 年版，第 15 页。

这 是为了维护法规范层级结构的形式安定性。事物的本质是一种特殊中的普遍、事实中的价值(30)。全国人大常委会法工委尽管近年来开始在备案审查中就法规 是否符合宪法开始审查，但并没有给出是否合乎宪法的实质理由，也没有方法的自觉运用。例如，《宪法》第 35 条规定的结社自由，如果没有《民法典》 关于社团法人成立资格、条件、程序、权能等具体规定，则该自由实际上无法存在。

美国法 上的可疑分类标准与禁止差别对待的三阶层审查基准也是以不同事物性质所属的领域 为操作类型。赔偿 请求权就是一种需要法律全面形成才能实现的救济权，尽管此种立法形成空间也很大， 但相比较第一种类型，宪法其实已经规定了形成的一些约束条件:必须是国家机关 和工作人员的侵权行为，必须是侵犯权利(而不仅仅是利益)，必须受到损失，结合制 宪目的与历史以及这些要件背后的法教义学进行综合分析，我们可以建立起这个法律类 型背后事物的本质，具体判断立法是否合宪。

既有实践或研究往往流于对宪法语词字面含义进 行解读、机械比对相关概念进行涵摄或照搬合法性审查确立的标准。例如，《宪法》第 40 条规定:中华人民共和国 公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。

分析疑似被抵触的宪法规范背后的规范原型，发 现宪法与该原型之间的评价关系，也即事物的本质。宪法审查机关应该尽量予以尊重，要从特 定时空客观的背景、条件、成因等出发，整理该项自由背后的事物性质，被审查规范只要 能在这个性质上与宪法规范类似，就不会抵触宪法。